重要提示: 本文仅供参考, 并不构成与任何具体案件有关的法律咨询意见。

​

交易与尽职调查

​

与大多数其他商业交易一样, 企业收购都是关于两个基本的问题: 买什么、价格多少。由此衍生出细节来:

1. 确定双方是谁和资金来源;

2. 确定标的及其状况 - 确定在签署买卖协议和完成收购之前和之后的任何变化;

3. 协商交易条款 – 每一方做些甚么、表述甚么、保证甚么和承诺甚么。

4. 承诺和结果之间的偏差的后果-改变价格？推迟交易？取消交易？买家付多或付少钱？卖方是否给予补偿？

    

卖方就出售的内容 (公司及其财务资讯和所有相关资讯) 向买方提供担保。这是卖方所做的部分。

 

"尽职调查" 是买方对目标公司或企业或资产的调查。通过尽职调查, 对交易主体的真实状态及交易的真实价值有影响的相关事实, 获得确认或调整。这项工作可导致价格确定、价格调整、修改条款甚至取消交易。

​

需要注意的是, 尽管在很大程度上尽职调查是基于卖方披露的资讯而进行， 尽职调其实是买方的工作。它并不取代卖方在买卖协议中作出的保证 (卖方的 "披露函" 可能对其进行限制/限定)。

 

简而言之, 尽职调查是买方的过程, 而卖方的保证则是卖方的过程。当双方在各自处理好后看到给予和接受的是相同的事物时, 这便是一笔好的交易。

 

因此, 买方必须做好自己的部份, 以确保它购买的正是它认为它所购买的东西。尽职调查必须妥为执行。

 

尽职调查的主要范畴

 

我们可以根据有助于收购的业务/公司成功的各个方面，把尽职调查划分为多个范畴。以下是一个有用的 (但肯定不是唯一的) 分类方法。买方的代表和顾问应要求卖方或其顾问提供所有相关文件的副本, 并安排与目标公司的相关人员、客户、承包商等进行面谈 (在本文中，如目标公司有直接和间接子公司, 则"公司" 是指该集团)。

​

1  相容性 -   目标公司是一个好的目标, 祇是方程式的一半。另一半是能否把目标公司战略性地纳入买方集团。

   关键问题:

• 交易完成后, 将实现哪些成本节约和其他协同作用？

• 这笔交易是基于过往的商业关系, 还是仅仅基于未经证实的未来预期, 而被视为对买方有利？

• 公司是否提供买方没有的产品、服务或技术？

• 公司是否有关键人员, 如果有, 在交易完成后, 他们留任的可能性有多大？

• 交易完成后是否需要融合过程？估计时间、成本和对买方集团的难度是多少？

• 交易将产生哪些额外费用 (例如, 获得第三方同意的费用); 由谁承担？

• 交易完成后, 买方集团将实现哪些利润提升？

   

2  财务及会计 -  买方需要确保目标公司的会计记录得到妥善维护, 目标公司的财务状况和业绩符合买方的期望。

  关键问题:

• 从公司过去 3年 (或以上) 的审计财务报表中显财务状况和业绩如何？

• 公司资产的状况如何？

• 公司的收益质素如何？公司应收账款的状况/品质如何？

• 公司对未来的预测是什么, 使用了哪些基本假设？预测和假设是否现实？

• 公司对 (一) 运营和 (二) 发展业务的营运资本要求是什么？

• 公司的责任和负债 (包括当期和或有的) 是什么？

• 是否有任何必要的重大资本支出被推迟了？

• 息税前利润及其任何调整是否经过适当计算？

• 在交易完成之前, 公司是否有足够的财政资源 (正常费用以及准备收购的额外费用) 继续运营？

​​

​3  司事务和一般遵守法律和法规  -  买方将需要检查, 并确保 (一) 目标公司和其他集团公司的组织文件和一般公司记录完备; (二) 目标公司的运作符合所有相关司法管辖区的所有适用法律和法规。

   ​关键问题:

• 获取目标公司集团的组织结构图。

• 公司及其直接和间接子公司 (统称为 "集团公司") 的公司注册档 (公司注册证书、公司章程等)。

• 集团公司现任董事和高级职员名单。

• 良好的资质和税务当局证书 (如适用)。

• 公司及其子公司开展业务的司法管辖区名单。

• 所有证券持有人的名单 (普通股、优先股、期权)。

• 股票期权协议和计划。

• 公司为标的公司的投资协议、股东协议等。

• 根据适用法律、公司章程和股东协议妥为发行股份的证据。

• 记录任何以前的重组、合并等的文件。

• 公司过去收购和出售的业务和公司的记录。

• 出售公司或其业务的优先购买权或独家协议。

• 所有董事和股东会议记录。

• 自公司成立以来, 相关当局的起诉、提述和通知的完整记录。

• 等待或威胁进行的调查或政府诉讼。

• 向任何政府当局提交材料报告及跟它的通信。

• 显示公司遵守监管标准或任何缺陷的任何证明的文件。

• 显示遵从法规所涉成本的记录/分析。

• 开展集团业务所需的重要政府许可证/许可/豁免。

• 过去和未来的监管合规和保持所需的许可/牌照/豁免方面的问题/潜在问题 (例如, 因过去有否因不遵守规定而遭暂停或取消许可证？)

   

4  客户、市埸推广和销售 - 买方将希望研究目标公司的客户群和销售模式。

   关键问题:

• 谁是顶级客户 (1 0、2 0、3 0 等) ？从每个客户获得多少收入？

• 是否有客户集中问题/风险？

• 收购是否会导致目标公司客户流失？

• 目前客户的满意度是多少？

• 当前或以前的客户是否存在任何产品/服务保修问题？

• 销售条款/政策是什么？

• 客户投诉、退货兑换退款的一般程度是甚么？

• 客户积压情况如何？

• 公司如何激励/奖励其员工？收购将如何影响员工的收入, 进而对销售产生怎样的影响？

• 公司通常在收入和营运资本要求方面经历哪些季节性影响？

   

5  研发 – 买方需要了解目标公司的研发能力。

   关键问题:

• 公司的研发策略是什么？

• 公司的主要研发人员是谁？

• 公司的主要研发活动是什么, 这些活动如何为公司的技术和知识产权组合做出贡献？

• 公司的研发活动如何为公司的声誉和利润做出贡献？

• 公司的新产品管道计划是什么, 以及

o 状态和时间如何？

o 成本计算结构如何？

o 管道所需的关键技术是什么？

o 与管道相关的风险如何？

 

6  技术和知识产权 – 对于业务和成功取决于其技术和知识产权的程度和品质的公司, 应由专业法律顾问，汇同利代理人、顾问工程师和其他相关专业人员进行详尽的技术/知识产权尽职调查。

 

关键问题:

• 公司有哪些注册专利、注册外观设计和注册商标以及正在申请的专利、外观设计和商标？

• 公司是否使用其他方式来保护其知识产权、保密、与现任和前任员工及顾问的转让协议？

• 公司有哪些注册商标和普通法商标和服务商标？

• 公司使用、控制或拥有哪些受版权保护的产品和材料？

• 公司的业务是否依赖于任何营业秘密的维护, 如果是, 该公司采取了哪些措施来保守这些秘密？

• 公司是否正在侵犯 (或曾经侵犯) 任何第三方的知识产权, 或是否有第三方正在侵犯 (或已侵犯) 公司的知识产权？

• 公司是否参与了任何知识产权诉讼或其他纠纷, 或是否收到了任何来自第三方的许可要约或索偿信件？

• 作为被许可人, 公司有哪些技术许可, 对公司业务的重要性有多大？

• 公司是否已向第三方授予任何独家技术许可？

• 该公司是否历来将开源软体纳入其产品, 如果是, 该公司是否存在任何开源软体问题？

• 哪些软体对公司的运营至关重要, 公司是否拥有该软体的适当许可(公司对该软体的使用是否符合使用限制或其他限制)？

• 公司是任何原始程式码或物件代码托管安排的一方吗？

• 对于可能的知识产权纠纷或问题, 公司向第三方提供 (或从第三方获得) 哪些赔偿？

• 公司的知识产权是否还有其他留置权或抵押？

   

7  生产 - 买方将审查目标公司相关生产的事项, 以确定其是否符合预期, 并考虑收购可能对目标公司的生产产生怎样的影响。

   

关键问题:

• 公司生产设施、生产人员和生产量清单。

• 公司主要分包商名单, 并详细说明其生产情况。

• 公司主要供应商名单, 并提供其供应细节。

• 公司每月的制造产量摘要, 按产品分列。

• 库存报告。

• 公司用于生产或开发供不应求或短缺的产品的用品或材料。

• 产品服务政策。

• 积压和生产水平的资讯。

 

8  雇员与管理层 – 买方将审查一些事项, 以了解目标公司管理层和人员的品质。

 

关键问题:

• 管理组织结构图和简历。

• 任何劳工争议的总结。

• 有关任何以前的、即将停止的或威胁的停止劳动的资讯。

• 雇佣和雇问协议、贷款协议以及与高级人员、董事、关键雇员和相关方的其他交易相关的文件。

• 最近三个财政年度向高级职员、董事和关键雇员支付的付款清单, 分别显示工资、奖金和非现金补偿 (例如, 汽车、财产的使用等)。

• 员工福利摘要以及任何养老金、利润分享、递延补偿和退休计划的副本。

• 与股份期权有关的符合上市规则的证据。

• 上述未包括的管理奖励或奖金计画摘要以及其他形式的非现金补偿。

• 就业手册和政策。

• 主要雇员和高级人员涉及刑事诉讼或重大民事诉讼。

• 与离职或解雇工资、休假、病假、贷款或其他信贷延期、贷款担保、搬迁援助、教育援助、学费支付、雇员福利、雇员补偿、行政人员补偿或福利的计划。

• 公司将人员视作独立承包商而不是雇员的安排是否适当。

• 与主要雇员有哪些协议/奖励安排, 由买方保留？这些是否足以留住关键员工？

• 与这笔交易有关的裁员和由此产生的离职费用将会是多少？

​​

9   资讯系统  –  买方需要清楚地了解目标公司的资讯科技基础设施, 以了解它与买方自己的基础设施有多大的区别/相似, 以便在进行收购时及时采取相应的行动。

 

关键问题:

• 硬体。

• 软体。

• 电信和互联网系统。

• 互联网和网络安全。

• 客户支援系统。

• 资讯科技支援人员和外部承包商。

 

10  竞争对手  -  买方将希望了解目标公司业务运作的竞争环境。

 

关键问题:

• 公司目前和预期的主要竞争对手。

• 可能使公司目前的技术或制造工艺过时的技术。

• 与竞争对手相比, 公司产品和技术的优势和劣势。          

                                

11  资产  -   买方应审查目标公司拥有或以其他方式在业务中使用的所有资产。

    ​

关键问题:

• 所有权契约。

• 不动产租赁。

• 按揭。

• 不动产的其他权益。

• 融资租赁和售后回租协议。

• 买卖协议。

 

12  环保问题  -  买方将希望分析目标公司可能面临的任何潜在环境问题。

 

关键问题:

• 环境许可证和牌照。

• 每个拥有或租赁的财产的环境审计、记录和报告, 包括对公司财产和邻近设施的测试或审计结果。

• 公司运营中使用的危险物质。

• 与监管机构相关的通信、通知和文件。

• 任何环境索赔或调查。

• 任何或有环境责任或持续赔偿义务。

• 与环境问题有关的任何合同义务。

• 位于公司物业之上的任何部件中包含的任何危险物质。

• 与任何环境法律有关的任何公共机构对公司物业或任何相邻物业的调查记录。

   

13  企业社会责任  –  买方需要审查目标公司在企业社会责任("CSR") 及其企业社会责任政策 (如果有) 方面的立场, 并了解是否以及如何将其纳入买方自己的企业社会责任。

关键问题:

• 公司的企业社会责任政策是什么？

• 公司的业务对环境和气候有什么影响？

• 公司在反腐败方面的情况如何？

• 该公司在人权 (两性平等、反歧视等) 方面的情况如何？

• 公司在公司员工福利和权利方面的情况如何 (如工作环境、员工激励、培训、当地社区发展等)？

 

14   关连方交易  -  买方将有兴趣了解任何 "关连方" 交易的情况, 如目标公司与任何现任或前任高级人员、董事、股东或雇员之间的协议或安排。

​

关键问题:

• 公司的任何高级人员、董事、股东或雇员在与公司竞争或与公司有业务往来的任何业务中的任何直接或间接利益？

• 是否有任何高级人员、董事、股东或雇员对公司的任何资产 (房地产、知识产权、个人财产等) 拥有权益的协议？

   

15   税  -   税务尽职调查可以是具关键性的, 必须小心处理。

 

关键问题:

• 过去7年提交的利得税报税表及经审计账目。

• 任何税务部门就任何提交的纳税申报单 (或任何未提交的纳税申报单) 发出的任何信函或通知的副本。

• 税务分享和转让定价协议。

• 结转的经营损失净额。

• 收购价格问题的分配。

• 与税务部门关于关键税务项目的通信。

• 与税务局或其他政府税务机关的结算文件。

 

16   保险  -  买方将希望审查目标公司的关键保险合同。

 

关键问题:

• 自保安排, 如果有的话。

• 公共责任保险。员工补偿保险。

• 董事和高级职员 (D & O) 保险。

• 知识产权保险。

• 汽车保险。

• 健康保险。

• 错误和遗漏 (E & O) 保险。

• 关键人物保险。

• 保护伞保险。

 

17  诉讼   -   概览涉及目标公司的任何诉讼 (未决、威胁或已解决)、仲裁或监管程式, 非常重要。

 

关键问题:

• 已提出或正在审理的诉讼, 以及所有投诉和其他诉状。

• 已经和解的诉讼及其和解的条款。

• 对公司的政府法律程序的监督或威胁 (证监会、税务局等)。

• 其他当事方威胁该公司的索赔/投诉。

• 针对公司的禁制令、判决或命令。

• 律师给核数师的书信。

• 保险, 包括任何索赔, 以及给保险公司的通知。

• 仲裁。

 

​18  反竞争问题    -     买方将希望调查和了解任何可能的监管影响的潜在交易有关反竞争。

 

关键问题:

• 分析任何反竞争问题的范围。

• 如果公司处于需要监管机构批准收购的受监管行业, 了解寻求和获得批准所涉及的问题。

• 确认公司是否参与了事先的监管调查或调查。

 

​19   国家尽职调查  –  买方可能有需要查看目标公司开展业务的国家的“国家指标"。

 

关键问题:

社会指标

• 结社自由和集体谈判

• 公平报酬

• 工人职业健康和安全保护

• 保障年轻工人/无强迫或童工

• 腐败感知合乎道德的商业行为

• 歧视/平等

• 工作时间

环境指标

• 能源使用、二氧化碳排放、空气污染等

• 水的使用和水污染

• 废料/化学物生产和管理

• 土地使用和土地污染

• 其他自然资源 (例如,木材)

营商指标

• 方便做业务/投资

• 货币管制

• 就业/失业税

• 税务

• 国家债务

• 进出口

• 政府的有效性和监管质素

• 政治和经济稳定

   

20   重大合同   –   实质性合同可界定为 "合同的终止或中止将对公司产生重大不利影响"。目标公司在上述许多领域都有实质性合同和承诺, 但 "实质性合同" 作为一个单独的类别, 将使买方能够 (必要时在不同专业人员的协助下) 审查所有材料目标公司的合同和承诺一次性进行, 以便更好地了解目标公司在物质承诺方面的地位。同样重要的是, 要确定由于收购造成的控制权或转让变更而需要材料合同其他当事方的所有批准。

​​

关键问题:

• 合伙或合资的协议;有限责任公司或经营协议; 与其他各方签订的任何其他合作协议。

• 客户和供应商合同。

• 担保、贷款、信贷协议和股权融资协议。

• 过去争端的和解协议。

• 过去交易的收购协议。

• 设备租赁和租购协议。

• 赔偿协议。

• 雇佣协议。

• 专营权协议。

• 对目标公司 (或其买方) 的权利或能力施加任何限制的非竞争协议。

• 保护目标公司利益的不竞争协议。

• 房地产租赁/购买协议。

• 技术/知识产权授权合约。

• 授权书

• 特许经营协议。

• 分销、经销、销售代理和广告协议。

• 工会合同和集体谈判协议。

   

区兆康律师行为客户处理尽职调查

区兆康律师行的企业商业团队在简单收购中处理法律尽识调查, 也领导复杂收购和投资交易的专案管理, 涉及在香港、中国大陆和其他世界各地的业务和资产。我们过去处理过的业务/公司类型包括:

• 广告公司

• 应用程式开发商

• 生物技术公司

• 保龄球中心

• 连锁停车场

• 教育集团

• 电力厂

• 能源

• 时装

• 金融印务

• 绿色能源

• 投资者关系机构

• 连锁卡拉OK 店

• 物流公司

• 生产商 (工业产品)

• 生产商 (消费品)

• 医疗设备、易耗品生产商

• 医疗集团

• 网路游戏、手游开发商

• 连锁餐厅

• 证券经纪公司

• 音乐唱片公司

• 软体发展商

• 电信、互联网、云端计算